Justicia humana y no divina

Hay un tema recurrente entre los abogados a cerca de la necesidad de refundar el Código Penal, y en general la legislación penal, adecuándola a la realidad actual en cuanto a la importancia comparativa de los bienes jurídicos, y su protección. Un ejemplo a saber: El delito de homicidio simple tiene una pena que va desde cinco años y un día, idéntica pena mínima que para el delito de robo, ya sea con fuerza en las cosas o con violencia en las personas. Incluso este último tiene una pena máxima mayor. Formalmente, entonces, la sociedad entiende que esos delitos en cierta forma son igualmente graves. Pero en el fondo, creemos nosotros que son igualmente graves?. La respuesta en general será un no, por forzosos motivos. Casi nadie en su sano juicio cree que matar a alguien es menos grave que robarle o asaltarlo.

Ayer estaba mirando un juicio oral, inadvertido con mi atuendo formal entre el público. Observé declarar a los testigos y los alegatos, para luego presenciar el veredicto del tribunal. La prueba era clara en contra de los imputados: Tres carabineros decían que habían visto aun piquete de muchachos abordar a la victima y luego ellos mismos los aprehendieron. Las víctimas eran dos chicos que seguramente iban bien borrachos, lo que quedó tácitamente acreditado pues no recordaban realmente nada con precisión. No podía avizorar claramente como se decidiría el caso. Si bien las pruebas eran innegables con respecto al acaecimiento del delito, no lo eran tanto con relación al elemento participación del ilícito. Son muchos los factores que entran entonces en juego, y se torna especialmente importante las implicancias de cada una de las dos opciones (condena – absolución) la hipótesis condena significa enviar a la cárcel a los imputados - nueve muchachos veinteañeros con un estilo totalmente afín a la actividad que se les pretendía -, cinco años a la cárcel. Esto por que es demasiado difícil que el tribunal pueda rebajar el mínimo legal de la pena al concurrir la agravante de pluralidad de malhechores. Los tenían que absolver. Los jueces saben que fueron pero no los pueden mandar a la cárcel cinco años por un celular, una chaqueta y un portalentes: “Sumo derecho es suma injusticia”. Estoy convencido que si la pena asignada al robo fuera de quinientos cuarenta y un días, o tres años y un día, los habrían condenado. Comparando la pena con las de otros delitos, nos aparece una irracional y lamentable disparidad entre las que castigan unos delitos y otros. Si bien las razones formales para la absolución tienen lógica - entre otras cosas por que nadie puedo decir “Este joven fue” -, sostener que no eran las mismas personas era realmente contrario a la lógica, al menos de la manera como quedaron establecidos los hechos. Además sustentar un fallo condenatorio en este caso era incluso más fácil, pues había más hechos (en cantidad) que los incriminaban, que aquellos que los absolvían.

“El aparato punitivo del Estado no puede enviar a una persona cinco años a la cárcel por robarle a alguien, en pandilla, una casaca y unos lentes”. Como contrapartida, en el derecho privado, si es menos el daño es menos la indemnización, pues esta tiene una determinación ante todo cuantitativa. Pero tratándose de un delito penal, su apreciación no es sino cualitativa, y al mismo tiempo rígida. De este modo, podríamos decir que la denominada legalidad, o tipicidad de la pena son conceptos que eventualmente producen injusticias, y debe llegar un momento en que sean los propios jueces quienes determinen en forma privativa y discrecional la extensión de la pena. En un tribunal colegiado de tres jueces, profesionales de probada experiencia y conducta ética pueden perfectamente en caso de condena (que es la decisión primaria del aparato punitivo) determinar la extensión de la pena de acuerdo a su experiencia y criterio. Dicha libertad, sometida a debidos límites, claramente podría perfeccionar nuestro derecho penal haciéndolo más justo.